Atraso na entrega de imóvel pela construtora: direitos do comprador, indenização e prazo para ação

Entenda quando o atraso gera indenização, como funciona o prazo de tolerância de 180 dias e quais documentos são importantes antes de ingressar com ação contra a construtora.

Resumo do conteúdo

O que é o Tema 996 e o seu alcance original
O prazo de tolerância de 180 dias (art. 43-A da Lei 4.591/1964)
Os dois caminhos previstos no art. 43-A para o comprador
O conceito de lucros cessantes presumidos
Como é calculado o valor da indenização
Cumulação com cláusula penal (Tema 970)
Termo final da indenização e prazo prescricional
Cuidados antes de ingressar com a ação

O que é o Tema 996 do STJ

O Tema 996 corresponde ao julgamento do Recurso Especial 1.729.593/SP, decidido em 2019 sob a sistemática dos recursos repetitivos pela Segunda Seção do STJ. A decisão originalmente firmou quatro teses específicas para contratos do Programa Minha Casa, Minha Vida, beneficiários das faixas de renda 1,5; 2 e 3:

1.1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.

1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.

1.3. É ilícita a cobrança de juros de obra (encargos equivalentes) após o prazo contratual de entrega do imóvel, incluído o período de tolerância.

1.4. A regra de correção monetária do saldo devedor após o prazo de entrega não pode ser aplicada quando o atraso é imputável à incorporadora.

Embora as teses tenham nascido no contexto do MCMV, a jurisprudência dos Tribunais estaduais vem aplicando analogicamente os mesmos critérios — especialmente a tese 1.2 — a outros contratos de imóveis na planta, por identidade de razão. Essa aplicação ampliada não é vinculante e depende da fundamentação adotada em cada caso.

A cláusula de tolerância de 180 dias (art. 43-A)

A Lei 13.786/2018 inseriu na Lei 4.591/1964 o artigo 43-A, que disciplinou definitivamente a chamada cláusula de tolerância:

“Art. 43-A. A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador.”

Pontos relevantes desse dispositivo:

O prazo é de 180 dias corridos, e não úteis
A previsão precisa constar expressamente no contrato, de forma clara e destacada
Sem essa previsão expressa, o incorporador não pode invocar o benefício
Dentro do prazo de tolerância, não há mora e nenhuma penalidade é devida

As duas opções do comprador após o prazo de tolerância

Ultrapassado o prazo contratual de entrega somado aos 180 dias de tolerância, o artigo 43-A oferece ao adquirente, em seus parágrafos, duas alternativas excludentes:

Opção 1 — Resolução do contrato (§ 1º)

O comprador pode pedir a resolução do contrato sem pagamento de qualquer penalidade. Nesse caso, tem direito à restituição integral dos valores pagos, devidamente corrigidos, no prazo de até 60 dias corridos a contar da data da resolução, conforme prevê o próprio dispositivo.

Essa via interessa quando o comprador perdeu o interesse no imóvel ou quando o atraso é tão prolongado que a manutenção do contrato deixou de fazer sentido.

Opção 2 — Manutenção do contrato com indenização (§ 2º)

O comprador pode optar por manter o contrato e receber, por ocasião da entrega, indenização de 1% do valor efetivamente pago à incorporadora para cada mês de atraso, pro rata die, corrigido monetariamente.

Essa via interessa quando há intenção de permanecer com o imóvel e o cálculo de 1% se mostra adequado ou mais previsível do que a discussão judicial sobre valor locatício.

A presunção de prejuízo (lucros cessantes presumidos)

Independentemente do art. 43-A, a tese 1.2 do Tema 996 reconheceu que o comprador não precisa provar prejuízo concreto para ter direito a indenização por lucros cessantes equivalentes ao valor locatício. O prejuízo é presumido pela simples privação injustificada do uso do bem.

Em termos práticos, isso significa que:

Não é necessário comprovar pagamento de aluguel em outro imóvel
Não é necessário demonstrar que o imóvel seria alugado para terceiros
Não é necessário provar perda de oportunidade de negócio

Existem, portanto, duas bases jurídicas distintas e que podem ser exploradas conforme o caso concreto: a do art. 43-A, § 2º (indenização legal de 1% sobre o valor pago) e a da tese 1.2 do Tema 996 (lucros cessantes pelo valor locatício). A escolha entre uma e outra exige análise técnica.

Como o valor da indenização é calculado

Quando o caminho escolhido é o dos lucros cessantes com base no Tema 996, a indenização toma como referência o valor locatício do imóvel durante o período de mora. Há, em regra, dois critérios:

1. Aluguel de imóvel equivalente. O comprador apresenta avaliação ou laudo demonstrando o valor locatício de imóvel semelhante, na mesma região, com idêntica metragem e padrão construtivo.

2. Percentual sobre o valor do imóvel. Quando não há prova específica, a jurisprudência majoritária utiliza percentual entre 0,5% e 1% do valor atualizado do imóvel ao mês. Esse parâmetro é amplamente aceito pelos tribunais.

O comprador adimplente pode optar pela manutenção do contrato e, não sendo caso de resolução, receber indenização de 1% do valor efetivamente pago à incorporadora para cada mês de atraso, pro rata die, corrigido monetariamente.

Em muitos casos, podem ser analisadas, de forma alternativa ou subsidiária, duas linhas de fundamentação: a indenização legal do art. 43-A, § 2º, e os lucros cessantes pelo valor locatício, conforme a jurisprudência do STJ. A viabilidade de cada uma depende da data do contrato, do regime jurídico aplicável, das cláusulas contratuais e da prova disponível.

Termo inicial e termo final

O termo inicial é o dia seguinte ao fim do prazo de tolerância. Antes disso, ainda que o imóvel não tenha sido entregue, não há mora.

O termo final é a data da disponibilização da posse direta ao comprador, ou seja, a entrega das chaves. Esse foi um dos pontos pacificados pelo Tema 996: a obrigação se encerra quando o adquirente pode efetivamente ocupar o imóvel, não na data formal do habite-se nem na assinatura de termos administrativos.

A distinção é relevante quando há demora entre a obtenção do habite-se e a entrega efetiva.

Cumulação com cláusula penal (Tema 970)

Muitos contratos preveem multa contratual (cláusula penal moratória) para o caso de atraso. A tese do Tema 970 do STJ (REsp 1.635.428/SC) tem redação específica:

“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”

A expressão “em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo” é a chave da interpretação correta. Decisões posteriores das Turmas do STJ esclareceram que:

Quando a cláusula penal moratória for equivalente ao valor locatício, tende a substituir os lucros cessantes, afastando a cumulação.
Quando for manifestamente inferior ao valor de aluguel do bem, a jurisprudência do STJ admite que o consumidor busque os lucros cessantes pelo valor locatício, sem ficar limitado à multa contratual reduzida.
Quando há previsão contratual de cláusula penal apenas em favor da construtora, o Tema 971 do STJ autoriza a inversão dessa cláusula a favor do consumidor

A escolha estratégica entre cobrar a multa contratual, os lucros cessantes ou a indenização legal do art. 43-A depende, sempre, da comparação concreta entre os valores.

Danos morais

O simples atraso não gera, em regra, danos morais. A jurisprudência majoritária do STJ é firme no sentido de que o descumprimento contratual, por si só, configura mero aborrecimento. Danos morais só se caracterizam em situações que extrapolem essa esfera.

Danos morais podem ser reconhecidos quando o atraso vem acompanhado de circunstâncias excepcionais, como atraso excessivo, conduta abusiva, grave frustração do projeto familiar, exposição do consumidor a situação de vulnerabilidade concreta ou outros fatos que ultrapassem o mero inadimplemento contratual.

A análise é feita caso a caso, e a tese de presunção do dano moral pelo simples atraso vem sendo rejeitada de forma majoritária.

Pandemia de Covid-19 como caso fortuito?

A pandemia de Covid-19, por si só, não afasta automaticamente a responsabilidade da construtora. A incorporadora precisa demonstrar, com prova concreta, que o atraso decorreu diretamente de evento específico, inevitável e relacionado à obra, não bastando alegação genérica de dificuldades de mercado, mão de obra ou insumos.

Prazo prescricional

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o prazo prescricional para a ação de indenização por descumprimento contratual da construtora é de 10 anos, com base no artigo 205 do Código Civil. Esse entendimento foi consolidado pela Segunda Seção do STJ nos EREsp 1.280.825/RJ, sob relatoria da Ministra Nancy Andrighi, no sentido de que, nas pretensões fundadas em inadimplemento contratual, aplica-se o prazo prescricional decenal do art. 205 do Código Civil.

A razão é técnica: por se tratar de inadimplemento contratual, e não de reparação civil extracontratual, não se aplicam os prazos curtos do art. 206 do Código Civil. Há divergência apontada em parte da jurisprudência, mas a posição firme do STJ é pela prescrição decenal.

O prazo é contado, em regra, a partir do término do prazo de tolerância, momento em que a mora se caracteriza.

Cuidados antes de ingressar com a ação

Alguns elementos costumam ser determinantes para o sucesso da demanda:

Contrato completo, com todos os anexos e aditivos, incluindo o quadro-resumo (art. 35-A da Lei 4.591/1964)
Comprovantes de pagamento das parcelas
Histórico de comunicações com a construtora (e-mails, notificações, mensagens)
Documentação do habite-se e do termo de entrega, se já existirem
Prova do valor locatício, quando for o critério adotado
Verificação da situação financeira da incorporadora, especialmente quando há indícios de recuperação judicial ou falência

A análise prévia desses elementos permite avaliar a estratégia mais adequada — incluindo a comparação entre indenização legal do art. 43-A, lucros cessantes do Tema 996 e cláusula penal contratual — e a possibilidade de solução extrajudicial via notificação e negociação direta antes da via judicial.

Perguntas frequentes

A construtora pode prorrogar o prazo de entrega mais de uma vez? Em regra, a construtora não pode impor nova prorrogação unilateral além do prazo de tolerância de até 180 dias corridos. Eventual aditivo posterior que amplie o prazo deve ser analisado com cautela, especialmente quanto à transparência, ausência de abusividade, efetiva concordância do comprador e manutenção do equilíbrio contratual.

Eu posso pedir indenização e ainda ficar com o imóvel? Sim. O direito à indenização não impõe a devolução do bem. O comprador pode receber a indenização (na forma do art. 43-A, § 2º, ou na forma do Tema 996) e permanecer com o imóvel, salvo se optar pela resolução.

E se eu preferir desistir do contrato? O art. 43-A, § 1º, garante a resolução sem multa e a devolução integral dos valores pagos, com correção, em até 60 dias após a resolução. Trata-se de hipótese específica em que o adquirente não dá causa ao atraso.

Há prazo para entrar com a ação? Sim. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o prazo é de 10 anos, com base no art. 205 do Código Civil, por se tratar de inadimplemento contratual. Esse prazo conta-se, em regra, a partir do fim do período de tolerância.

Posso negociar diretamente com a construtora antes de processar? Sim, e em muitos casos é o caminho mais eficiente. Notificação extrajudicial bem fundamentada, com cálculos detalhados e base jurídica clara, costuma viabilizar acordos sem necessidade de processo. A via judicial fica reservada para quando a tentativa extrajudicial não produz resultado.

O Tema 996 vale para imóveis fora do Minha Casa Minha Vida? A tese foi fixada especificamente para contratos do MCMV nas faixas 1,5; 2 e 3. Tribunais estaduais aplicam analogicamente os mesmos critérios a outros contratos de imóveis na planta, por identidade de razão, mas essa aplicação ampliada não é automaticamente vinculante e exige análise da situação concreta.

Conclusão

O cenário atual sobre atraso na entrega de imóveis combina dois pilares: a Lei 13.786/2018, que disciplinou de forma objetiva o prazo de tolerância e a indenização do art. 43-A, e o Tema 996 do STJ, que pacificou a presunção do prejuízo e os critérios de cálculo dos lucros cessantes.

A condução técnica do caso envolve identificar a base jurídica mais adequada, comparar os valores potenciais entre indenização legal, lucros cessantes e cláusula penal contratual, organizar a documentação e respeitar o prazo prescricional de 10 anos. Quando bem estruturada, tanto na via extrajudicial quanto na judicial, a recomposição patrimonial costuma ser viável e tecnicamente segura.

Este artigo possui caráter exclusivamente informativo e não substitui a consulta jurídica individualizada. Para análise do seu caso específico, entre em contato com o Cremonese Advocacia.